TOUT SUR LES CONGES

Lamy Temps de Travail Partie 3

Source : liaisons sociales

Comment s’organise le départ en congé ?
Qui est responsable de l’organisation des congés payés ?

– L’organisation des congés payés incombe à l’employeur. La détermination des dates de congés constitue une de ses prérogatives dans la cadre de son pouvoir de direction, même si, en pratique, il est généralement tenu compte des desiderata des salariés lorsque l’organisation le permet. Mais cette prérogative est la contrepartie d’une responsabilité. L’employeur doit faire en sorte que les salariés puissent bénéficier de leur congé annuel, faute de quoi il engage sa responsabilité civile (Cass. soc., 21 mars 1985, n^o 82-41.199) et encourt des sanctions pénales (C. trav., art. R. 3143-1 ; voir n^o 136-60). Peut-on laisser les salariés s’organiser comme ils le veulent ? Non, car c’est l’employeur qui est responsable de l’organisation. S’il est très fréquent, lorsque les congés sont donnés par roulement, que les salariés d’un même service s’arrangent entre eux sur la fixation des dates, l’employeur n’ayant plus qu’à les enregistrer ou à trancher les différends, les modalités de prise des congés doivent être définies par l’employeur. La Cour de cassation a récemment rappelé qu’eu égard à la finalité qu’assigne aux congés payés annuels la directive n^o 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement (Cass. soc., 13 juin 2012, n^o 11-10. 929 P ; voir n^o 136-60). En tout état de cause, un salarié ne peut pas fixer lui-même ses dates de congé et partir sans autorisation préalable de l’employeur. Ainsi le fait de partir sans prévenir, l’absence inopinée désorganisant le service, constitue une faute grave justifiant le licenciement (Cass. soc., 23 nov. 1989, n^o 87-40.555). Il en va de même du départ d’une salariée en juillet, alors que l’employeur lui avait imposé de prendre ses congés en septembre (Cass. soc., 26 oct. 1989, n^o 87-41.819). Attention, le comportement de l’employeur, lors de la fixation ou de la modification des dates de congés, pourrait ici être pris en compte pour apprécier les griefs retenus à l’encontre du salarié. En effet, il ressort de la jurisprudence que l’inexécution par l’employeur de ses obligations en matière de fixation des plannings peut constituer une circonstance atténuante, voire exonératoire du salarié parti en congé sans autorisation (Cass. soc., 11 oct. 2000, n^o 98-42.540 ; Cass. soc., 14 nov. 2001, n^o 99-43.454). Faut-il informer les salariés et comment ? Les salariés doivent tout d’abord être informés de la période des congés deux mois avant son ouverture (C. trav., art. D. 3141-5). Ainsi, si la période retenue est la période légale, commençant le 1^er mai, l’information des salariés doit avoir lieu avant le 1^er mars. Sur le plan pratique, l’information des salariés sera réalisée au moyen d’un affichage (C. trav., art. D. 3141-6). Celui-ci peut être remplacé par une annonce sur l’intranet de l’entreprise, à condition que tout salarié ait accès à un ordinateur, un cyberespace ou une borne internet. Si l’article précité peut laisser supposer que cette information est annuelle, il n’est pas inconcevable, dès lors que la période de congé est identique tous les ans, que l’information soit permanente. Les salariés doivent ensuite être informés des dates de leur congé. L’ordre des départs en congé est communiqué à chaque salarié un mois avant son départ et affiché dans les locaux normalement accessibles au personnel (C. trav. art. D. 3141-6). Au-delà de cet aspect légal, il est souhaitable d’anticiper, dans la mesure du possible, la fixation des dates de congés payés dans un souci d’en faciliter l’organisation. Il peut être proposé le calendrier suivant :

• –  dans le courant du mois de janvier/février, ou au début du mois de mars, en l’absence de dispositions conventionnelles fixant la période de prise des congés payés : consulter le comité d’entreprise et les délégués du personnel sur la période de prise des congés ;
• –  avant le 1^er mars : informer les salariés de la période de prise des congés par le biais d’un affichage classique ou électronique ;
• –  courant mars, pour les entreprises donnant les congés par roulement : questionner les salariés sur leurs desiderata en matière de congés payés, tout du moins pour le congé principal. Sur ce point précis, il est recommandé de modéliser les demandes, c’est-à-dire d’établir un formulaire officiel, sur papier ou électronique, en précisant que ce formulaire est un « passage obligé ». Sinon, le risque est de voir un salarié invoquer une demande faite au détour d’un courrier portant sur un objet différent ou une demande verbale ou encore un courriel qui n’aurait pas été enregistré… ;
• –  1^er avril : afficher, au niveau du service ou du département, l’ordre des départs en congé si des départs sont déjà prévus en mai. Dans le cas contraire, l’affichage peut être retardé, en veillant à respecter au minimum le délai de un mois par rapport aux premiers départs.

Que risque l’employeur s’il ne prend pas les dispositions nécessaires ? Un arrêt de la Cour de cassation sanctionne l’obligation de publicité susmentionnée, en jugeant que les jours de fermeture qui n’auraient pas été portés à la connaissance du personnel dans le délai requis, comme période des congés payés, ne peuvent être imputés sur le congé annuel (Cass. soc., 16 déc. 1968, n^o 67-40.304). L’employeur doit donc indemniser les salariés pour les rémunérations qu’ils ont perdues du fait de cette fermeture. Celle-ci s’analyse en une inexécution, par l’entreprise, de son obligation de fournir le travail convenu. Les droits à congés payés restent, par ailleurs, intacts. Cette solution ne vaut, toutefois, que si le salarié a été réellement surpris par la date prévue pour la fermeture. Un autre arrêt sanctionne un employeur par le versement de dommages-intérêts aux salariés pour leur avoir imposé un départ en congé anticipé (départ avant la période légale), ceci pour réduire le recours au chômage partiel (Cass. soc., 19 juin 1996, n^o 93-46.549). Enfin, la chambre criminelle de la Cour de cassation a sanctionné pénalement l’employeur qui avait mis en congé des salariés brusquement, à la suite d’un incident technique (Cass. crim., 21 nov. 1996, n^o 94-81.791). — Voir n^o 136-60 sur les sanctions encourues. Peut-on donner les congés payés à n’importe quel moment de l’année ? Cela dépend de la période des congés payés fixée dans l’entreprise. Si la période fixée est l’année (1^er mai au 30 avril), la réponse est positive, sous réserve des règles relatives au fractionnement et au nombre minimal de jours devant être pris pendant la période légale. Comment la période des congés est-elle fixée ? La période des congés (à ne pas confondre avec la période de référence) est le laps de temps au cours duquel les salariés pourront solliciter des congés payés ou pendant lequel l’employeur pourra décider de la fermeture de l’entreprise pour une partie des congés. C’est à l’employeur, après consultation des représentants du personnel (comité d’entreprise et délégués du personnel), de fixer la période des congés payés. S’il est tenu, pour le congé principal, d’observer les règles énoncées par l’article L. 3141-18 du Code du travail, il n’est légalement tenu à rien concernant la 5^e semaine. Toutefois, sa liberté peut être entravée par l’existence d’un usage tel que celui de donner la 5^e semaine entre les fêtes de fin d’année. Cet usage doit alors s’appliquer jusqu’à révocation en bonne et due forme (Cass. soc., 16 mai 2000, n^o 98-40.499, Bull. civ. V, n^o 187, p. 143). La période des congés payés est fixée par la convention collective ou, à défaut, par l’employeur qui doit alors se référer aux usages de la profession et consulter les délégués du personnel et le comité d’entreprise (C. trav., art. L. 3141-13). Le non-respect de cette consultation entraîne l’application de la sanction spécifique de l’article R. 3143-1 du Code du travail (amende de 5^e classe), laquelle doit prévaloir sur celle du délit d’entrave (Cass. crim., 6 févr. 1990, n^o 87-82.316). La période de prise des congés peut être fixée de différentes façons, mais doit comprendre dans tous les cas la période légale du 1^er mai au 31 octobre de l’année (C. trav., art. L. 3141-13). La période de congé payé peut :

• –  couvrir uniquement la période légale du 1^er mai au 31 octobre, même si cette hypothèse est rarement mise en œuvre depuis l’octroi de la cinquième semaine par l’ordonnance du 16 janvier 1982 ;
• –  couvrir la période légale augmentée des deux derniers mois de l’année civile, soit du 1^er mai au 31 décembre. Cette situation concerne le plus souvent les entreprises qui ferment à l’occasion de la prise des congés (quatre semaines en été et une semaine en fin d’année) ;
• –  couvrir une période annuelle allant du 1^er mai au 30 avril de l’année suivante, période prévue par de nombreuses conventions collectives ;
• –  être réduite à un nombre de mois inférieur à six du moment que les congés se situent à l’intérieur de la période légale.

La période de prise des congés peut-elle être raccourcie par rapport aux dates légales ? Oui, puisque le Code du travail admet la fermeture de l’entreprise. Mais pour respecter le caractère estival que le législateur a voulu donner au moins aux quatre semaines de base des congés payés, il faut que cette période réduite se situe à l’intérieur de la période légale des congés payés. La période de prise des congés payés peut-elle être allongée au-delà d’une année ? L’article L. 3141-21 du Code du travail a prévu la possibilité, lorsque la durée du travail est décomptée sur l’année, d’étendre par accord collectif la période des congés payés. Il peut alors être prévu que les droits à congé ouverts au titre de l’année de référence peuvent être exercés durant l’année civile suivant celle pendant laquelle a débuté l’année comprenant la période de prise de ces congés.

Est-il possible de donner les congés tous les deux ans ? Non, il s’agit d’un droit annuel. La pratique qui existe parfois dans les entreprises, consistant à autoriser les ressortissants d’outre-mer ou les ressortissants de pays étrangers très éloignés de la France à cumuler leurs droits sur deux ans par une prise unique et complète, ne répond pas aux exigences européennes ni aux exigences légales. Certaines conventions collectives avaient entériné cette pratique. On peut légitimement se demander si ces dispositions doivent, ou non, être regardées comme plus favorables que la loi. La prudence commande de n’appliquer les dispositions conventionnelles que sur demande expresse du salarié. L’employeur peut-il imposer la prise des congés payés d’un seul tenant ? Non, car la cinquième semaine de congé ne doit pas être attenante au congé principal de quatre semaines. Par ailleurs, la dérogation en faveur des salariés justifiant de contraintes géographiques particulières requiert une demande du salarié en ce sens. En conséquence, en aucun cas l’employeur ne peut imposer une prise des congés payés d’un seul tenant. L’employeur peut-il morceler les congés ? Le fractionnement de la cinquième semaine et du congé principal de quatre semaines est de droit. Le congé principal peut être fractionné, mais ce fractionnement suppose l’accord du salarié. Ni l’intéressé, ni la direction ne peut imposer le fractionnement. Ainsi, l’employeur ne peut exiger que le salarié ne prenne que trois semaines, par exemple au cours des mois d’été, les quatrième et cinquième étant prises ultérieurement. Le salarié peut exiger quatre semaines continues de congé. En revanche, il ne pourra pas imposer les dates souhaitées. Il suffit qu’elles se situent entre le 1^er mai et le 31 octobre. Le fractionnement ne peut résulter que d’un accord du salarié ; une convention ou un accord collectif ne peut s’y substituer (Cass. soc., 10 mars 2004, n^o 01-44.941). En cas de fractionnement du congé principal, comment peuvent être pris les jours de congé ? Une fraction doit être d’au moins 12 jours ouvrables continus compris entre 2 jours de repos hebdomadaire (C. trav., art. L. 3141-18). Dès lors, sous réserve d’un éventuel fractionnement même des semaines (dans la limite de trois), le nombre de périodes de prise de congé peut être :

• –  quatre semaines et une semaine ;
• –  trois semaines et deux fois une semaine ;
• –  deux semaines et trois fois une semaine.

Aucune dérogation n’est possible quant à l’exigence d’une période de 12 jours continus. La fraction de 12 jours continus doit être attribuée pendant la période légale, soit entre le 1^er mai et le 31 octobre de chaque année (C. trav., art. L. 3141-19). Les autres semaines peuvent être positionnées pendant cette période ou au-delà. Il est possible de déroger à ce principe de prise d’un nombre minimal de jours pendant la période légale. Mais il faut qu’un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou qu’un accord individuel ait été conclu en ce sens. Cette dérogation, qui permet de n’accorder aucun congé pendant la période légale, peut trouver à s’appliquer dans les secteurs d’activité soumis à une forte activité pendant cette période. Le fractionnement ouvre-t-il droit à des jours de congés supplémentaires ? Le fractionnement du congé principal n’emporte pas, à lui seul, l’octroi de jours de congés supplémentaires. Le salarié qui prend trois semaines de congé en juillet et une semaine au mois d’octobre n’en bénéficie pas. Le droit à des jours de congés supplémentaires naît du fractionnement accompagné d’une prise de jours de congé en dehors de la période du 1^er mai au 31 octobre. Le nombre de jours accordé est de :

• –  2 jours supplémentaires si le reliquat pris hors de la période légale est au minimum de 6 jours ;
• –  1 jour supplémentaire si le reliquat pris hors de la période légale est compris entre 3 et 5 jours.

Les jours de congés supplémentaires au titre du fractionnement se cumulent avec les congés conventionnels plus longs que les congés légaux. Dans la mesure où la loi accorde ces jours pour fractionnement, sans considération de la nature du congé fractionné, ils ont un caractère spécifique (Cass. soc., 23 nov. 1994, n^o 90-44.960). Peut-on demander aux salariés de renoncer aux jours supplémentaires ? C’est le fait du fractionnement qui fait naître le droit aux jours de congés supplémentaires (Cass. soc., 26 mars 1997, n^o 94-43.100). Il est toutefois possible de déroger à l’octroi de ces jours supplémentaires. La dérogation ne peut résulter que d’une disposition conventionnelle d’entreprise ou d’établissement ou d’un accord individuel (C. trav., art. L. 3141-19). Lorsque le salarié est demandeur du fractionnement, l’employeur peut subordonner son accord à sa renonciation aux congés supplémentaires de fractionnement. La Cour de cassation a en effet admis que la direction puisse, par note de service, poser en règle que l’autorisation de fractionnement du congé serait subordonnée à la renonciation aux jours de congés supplémentaires (Cass. soc., 9 nov. 1981, n^o 79-42.713). Mais la renonciation ne se présume pas. Elle doit être individuelle (Cass. soc., 19 juin 1987, n^o 84-44.970). Une note de service est donc inopérante à elle seule (Cass. soc., 17 déc. 1987, n^o 85-41.979). À défaut d’une renonciation individuelle, le salarié serait fondé à demander le paiement des jours de congés supplémentaires à titre de dommages-intérêts (Cass. soc., 22 janv. 1992, n^o 88-43.843). En pratique, l’employeur peut introduire, dans la fiche individuelle de demande de congé, une renonciation expresse aux jours supplémentaires de fractionnement signée par le salarié afin d’éviter tout litige. En revanche, la renonciation individuelle du salarié n’est pas requise en présence d’un accord collectif d’entreprise stipulant que le fractionnement à la demande du salarié ne lui ouvre pas droit aux congés supplémentaires. En effet, cet accord collectif entre dans les prévisions de l’article L. 3141-19, alinéa 4, du Code du travail (Cass. soc., 1^er déc. 2005, n^o 04-40.811). Les dispositions conventionnelles peuvent supprimer le droit aux jours supplémentaires, ou prévoir d’autres modalités d’octroi se substituant aux dispositions légales, par exemple, l’octroi de trois jours ouvrés supplémentaires si tout le congé principal est pris en dehors de la période légale (Cass. soc., 6 juill. 1994, n^o 93-42.360). Une répartition hiver-été est-elle obligatoire ? Selon l’article L. 3141-17 du Code du travail, la cinquième semaine ne peut être, en effet, attenante au congé principal de quatre semaines. Il y a donc toujours au moins deux périodes de prise du congé : une période de quatre semaines et une autre d’une semaine. Mais si la loi interdit à l’employeur d’imposer au salarié de prendre la totalité de ses congés en période d’hiver, une répartition hiver-été n’est nullement impérative. Si le congé est en principe fractionné en, au minimum, deux périodes, les deux peuvent être prises, donc y compris la cinquième semaine, pendant la période légale du 1^er mai au 31 octobre, voire même pendant les deux mois d’été. Il peut cependant être dérogé à ce fractionnement obligatoire par accord individuel pour ceux des salariés qui justifient de contraintes géographiques comme cela peut être le cas pour des travailleurs étrangers, ou les salariés originaires des DOM-TOM. La cinquième semaine peut-elle être fractionnée ? La cinquième semaine peut, elle-même, être fractionnée. L’accord du salarié n’est toutefois pas nécessaire car les dispositions relatives au fractionnement ne s’appliquent pas. Il n’appelle pas davantage l’avis des délégués du personnel (Cass. crim., 25 févr. 1992, Bull. civ. V, n^o 87). Dès lors, le fait pour un directeur d’avoir unilatéralement opéré ce fractionnement, sans l’assentiment des salariés, n’est pas susceptible d’incrimination pénale (Cass. crim., 25 févr. 1992, n^o 90-86.099). En outre, quel que soit le positionnement de la cinquième semaine de congés payés au cours de la période (légale ou autres) de congé, elle n’ouvre jamais droit à des jours de congé supplémentaires. Toutefois, les dispositions conventionnelles antérieures à la législation de la cinquième semaine qui instituaient des jours de congé supplémentaires correspondant à une cinquième semaine et accordaient des jours de fractionnement pour cette cinquième semaine ne sauraient être tenues pour caduques (Cass. soc., 4 avr. 1990, n^o 87-40.267). L’employeur peut-il prendre seul la décision de fermer l’entreprise ou l’établissement ? Dès lors que la décision de fermeture ne s’accompagne pas d’un fractionnement, autre que celui de la cinquième semaine, la décision relève du seul pouvoir de l’employeur, sous réserve de la consultation préalable du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. La fermeture de l’entreprise emporte l’obligation pour l’employeur de consulter les représentants du personnel. En revanche, si la fermeture s’accompagne d’un fractionnement du congé principal (quatre semaines), celui-ci ne peut être réalisé que sur avis conforme des délégués du personnel ou, à défaut de délégués, avec l’agrément des salariés (C. trav. art. L. 3141-20). L’avis conforme des délégués du personnel s’entend d’un avis exprès. À défaut d’un avis exprès, le non-respect du fractionnement n’est pas fautif (Cass. soc., 29 juin 2011, n^o 09-70.688). L’employeur peut-il fermer l’entreprise pour la durée qu’il souhaite ? En théorie oui, mais il doit en assurer les conséquences. Lorsque le maintien en activité de l’entreprise ou d’un établissement n’est pas assuré pendant un nombre de jours dépassant la durée fixée pour la durée des congés légaux annuels, l’employeur est tenu, pour chacun des jours ouvrables de fermeture excédant cette durée, de verser à son personnel une indemnité qui ne peut être inférieure, par journée excédentaire, à l’indemnité journalière de congés payés. Selon l’article L. 3141-29 du Code du travail, cette indemnité journalière n’est pas cumulable avec l’indemnité de congés payés. En effet, le salarié qui a travaillé pendant toute l’année de référence acquiert 30 jours ouvrables de congé. L’employeur, qui ferme son entreprise pendant une durée supérieure, manque à son obligation essentielle de fournir le travail convenu. Sa responsabilité est engagée vis-à-vis des salariés qui, par son fait, sont ainsi privés de travail et en subissent un préjudice, à moins qu’il ne puisse justifier d’une circonstance de force majeure (hypothèse théorique). Le préjudice correspond aux salaires perdus au-delà de la 30^e journée ouvrable de fermeture, sauf à tenir compte des journées supplémentaires de congés payés dont certains salariés bénéficient à titre personnel, au-delà de 30 jours ouvrables. Ces dispositions sont applicables même lorsque la fermeture prolongée de l’entreprise est motivée par une circonstance extérieure, par exemple le rythme de l’activité scolaire (Cass. soc., 17 déc. 1987, n^o 86-41.530 ; Cass. soc., 22 mai 1991, n^o 87-45.086). La Cour de cassation interprète de façon extensive cette disposition. Elle a ainsi assimilé à une fermeture de l’établissement, au-delà de la durée du congé légal, la situation découlant du fait que l’employeur, bien que l’établissement restât ouvert, n’était pas en mesure de fournir aux salariés des travaux correspondant à leurs fonctions habituelles. Il s’agissait en l’espèce d’un institut médico-pédagogique en période estivale (Cass. soc., 7 nov. 1984, n^o 82-41.529). Est-il possible de ne fermer qu’une partie de l’entreprise ou de l’établissement ? Rien ne s’oppose à ce que la fermeture pour congés payés ne concerne que certains services ou ateliers et que les congés soient donnés par roulement pour les autres personnels. Peut-on limiter la fermeture à une partie des congés et donner le reste par roulement ? L’employeur peut très bien décider de fermer pour une partie des congés payés et donner les jours restants par roulement. Il n’est pas rare que des entreprises ferment quatre semaines en été et donnent par la suite la cinquième semaine par roulement. Comment régler la situation des salariés qui ont acquis un droit à congé inférieur au nombre de jours de fermeture ? Ces salariés, quel que soit le motif de la non-acquisition de jours de congés suffisants pour couvrir la période de fermeture, peuvent prétendre individuellement aux allocations de chômage partiel, compte tenu des journées ou des indemnités compensatrices de congés payés dont ils auraient pu bénéficier pendant la période de référence (C. trav., art. R. 5122-10). Toutefois, en ce qui concerne les salariés en CDD, tout particulièrement pour les contrats conclus pour surcroît d’activité, ils ne peuvent bénéficier de l’allocation spécifique de chômage partiel pour congés payés que lorsque la fermeture n’était pas aisément prévisible au moment de la conclusion du contrat. Ainsi, la conclusion du contrat ou son terme ne doit pas être concomitant ou quasi concomitant à la fermeture pour congé annuel de l’établissement. À noter également que les salariés en contrat d’intérim ne peuvent bénéficier de l’allocation spécifique de chômage partiel pour congés payés. Il appartient à l’entreprise de travail temporaire de faire respecter à l’entreprise utilisatrice les dispositions prévues dans le contrat de mise à disposition qu’elles ont conclu (Circ. DGEFP n^o 2004-026, 3 nov. 2004). C’est à l’employeur qu’il appartient de transmettre la demande à la Direccte. Ce n’est pas au salarié de le faire (Cass. soc., 24 mars 1993, n^o 91-41.206). Que risque l’employeur qui ferme son entreprise en méconnaissance des règles encadrant la fermeture ? Les allocations de chômage partiel ne seront pas payées. L’employeur devra donc régler intégralement les salariés concernés. En outre, l’employeur ne pourra sanctionner les salariés qui ne respecteraient pas les dates de fermeture. — Sur les sanctions civiles et pénales, voir n^o 136-60. En cas de fermeture, comment assurer les réunions mensuelles du CE et des DP ? La réunion mensuelle étant une obligation, l’employeur ne peut invoquer le fait que des salariés soient en congés payés pour se soustraire à cette obligation. En cas de fermeture de l’entreprise, il convient de veiller à programmer une réunion le plus près possible soit de la date de fermeture, soit de la date de réouverture. En cas de congés donnés par roulement, l’employeur a-t-il les mains libres pour gérer l’ordre des départs ? Comme le précise l’article L. 3141-14 du Code du travail, à moins que l’ordre des départs ne résulte des stipulations des conventions ou accords collectifs de travail ou des usages, cet ordre est fixé par l’employeur après consultation des délégués du personnel, mais non du comité d’entreprise. À défaut, celui-ci est passible d’une amende (C. trav., art. R. 3143-1) qui s’applique autant de fois qu’il y a de salariés concernés (Cass. crim., 6 févr. 1990, n^o 87-82.316). Cette procédure n’exclut pas que les managers recueillent au préalable les desiderata des salariés. Ce n’est qu’en cas d’incompatibilité des dates proposées par les salariés avec les nécessités de fonctionnement du service liées au nombre d’absences simultanées que le supérieur hiérarchique ou la direction sera conduit à fixer unilatéralement l’ordre des départs. Pour ce faire, il lui appartient de tenir compte de certains critères :

• –  les conjoints ou partenaires liés par un Pacs travaillant dans le même entreprise ont droit à un congé simultané (C. trav., art. L. 3141-15) ;
• –  dans toute la mesure du possible doivent être pris en compte (C. trav., art. L. 3141-14) :
  • •  les situations de famille, notamment les possibilités de congé du conjoint ou du partenaire lié par un Pacs,
  • •  la durée de service,
  • •  le cas échéant, l’exercice d’une activité chez un ou plusieurs autres employeurs.
    Cette disposition ne permet cependant pas à un salarié travaillant pour plusieurs employeurs d’exiger que ses congés lui soient fixés simultanément.

En cas de concours de priorité entre plusieurs salariés souhaitant partir en congés à la même date, il semble possible de fixer des critères de départage en pondérant certains d’entre eux ou en y ajoutant des éléments subsidiaires (priorité non utilisée l’année précédente, congés déjà pris au cours de l’année, voire départage par tirage au sort). L’employeur peut-il imposer une durée minimale de congés en été ? Cette question relève du pouvoir de direction de l’employeur. Il peut ainsi notamment imposer que le congé principal, en totalité ou en partie, soit pris sur une période déterminée. Que mettre dans la note de service informant sur les congés payés ? La note mentionnera notamment :

• –  la période des congés payés ;
• –  les modalités possibles de fractionnement (conditions et limites) ;
• –  en fonction de l’activité de l’entreprise et selon les services, les quotas de départs simultanés d’un mois sur l’autre, et les critères de l’ordre des départs (vacances du conjoint, scolarité des enfants, ancienneté, roulement des années précédentes…) ;
• –  le délai dans lequel les salariés devront faire part de leurs desiderata quant aux dates de congés payés.

L’employeur peut-il imposer une date limite de dépôt des dates de congé ? Oui, comme dans toute procédure. Pour autant, le non-respect ne peut entraîner la perte du droit à congé, mais il peut justifier un report des dates de congés initialement envisagées par le salarié. Peut-on imposer des congés par anticipation ? Quelles que soient les circonstances, l’employeur ne saurait imposer au salarié la prise anticipée de ses congés (Cass. soc., 30 avr. 2003, n^o 01-40.853). La Cour de cassation sanctionne un employeur par le versement de dommages-intérêts lorsqu’il impose aux salariés un départ en congé anticipé (départ avant la période légale) pour réduire le recours au chômage partiel (Cass. soc., 19 juin 1996, n^o 93-46.549). Un salarié peut-il prendre ses congés par anticipation ? La Cour de cassation admettait qu’une fois le congé « acquis », il puisse être pris avant la période normale fixée par la loi (1^er mai – 31 octobre) (Cass. soc., 13 déc. 1989, n^o 86-45.622). La loi n^o 2000-37 du 19 janvier 2000 (JO 20 janv.) a entériné cette position : modifiant l’article L. 3141-12 du Code du travail, elle dispose que les congés peuvent désormais être pris dès l’ouverture des droits. Les nouveaux salariés pourront donc, sous réserve de l’accord de leur employeur, demander à bénéficier de leurs droits à congés sans avoir à attendre obligatoirement la fin de la période de référence. La prise des congés par anticipation donne droit à des congés supplémentaires si une fraction du congé principal est prise par anticipation avant l’ouverture de la période légale des congés, c’est-à-dire pour les salariés qui prennent une partie de leur congé avant le 1^er mai. Ils sont soumis au même régime que le fractionnement de jours de congé principal après le 31 octobre, fin de la période légale de congé (Cass. soc., 7 mars 1990, n^o 87-40.629). Si le contrat est rompu avant que le salarié ait assez travaillé pour acquérir les droits à congés qu’il a pris par anticipation, l’employeur peut procéder à une compensation à son profit. Aux termes de l’article L. 3141-27 du Code du travail, si, en raison de l’ordre des départs, le salarié a bénéficié par anticipation d’un congé plus long que celui auquel son temps de travail effectif avant la cessation du contrat lui donne droit, il doit rembourser le trop-perçu, à moins que la rupture ne soit imputable à la faute lourde de l’employeur. Les salariés qui ont posé leurs dates les premiers sont-ils prioritaires ? Absolument pas, même si en pratique on constate parfois que les salariés les plus diligents deviennent en fait prioritaires au mépris des critères de l’ordre des départs. Les salariés ayant des enfants en âge scolaire sont-ils prioritaires pour les vacances scolaires ? Il s’agit d’un critère d’ordre des départs comme les autres, mais qui ne confère pas un droit absolu à voir ses congés fixés pendant les vacances scolaires. L’employeur peut-il faire circuler un questionnaire pour connaître les impératifs familiaux des salariés ? Dès lors que la situation de famille des salariés fait partie des critères permettant de fixer l’ordre des départs en congés, le questionnement sur les impératifs familiaux est non seulement possible, mais conseillé. La fiche établie par laquelle les salariés mentionnent leurs desiderata en matière de dates de congés doit permettre également au salarié d’y mentionner ses impératifs familiaux. Libre aux salariés de répondre ou non au questionnaire. En l’absence de réponse, un collaborateur ne saurait invoquer un manquement de l’employeur dans la fixation de l’ordre des départs et des dates de congés. Les salariés peuvent-ils morceler leurs congés ? Le morcellement des congés n’est possible qu’avec l’accord de l’employeur. En tout état de cause, il ne peut être dérogé, même par accord des parties, à la prise de la fraction continue de 12 jours ouvrables prévue à l’article L. 3141-19 du Code du travail. Les salariés peuvent-ils imposer de prendre leurs congés annuels en une seule fois ? Seuls les salariés justifiant de contraintes géographiques particulières peuvent imposer la prise de cinq semaines en continu. Les salariés peuvent-ils renoncer à prendre leurs congés et choisir une indemnisation à la place ? Non, les congés payés ne peuvent qu’être pris. L’indemnisation ne peut intervenir qu’en cas de rupture du contrat de travail. Les salariés peuvent-ils capitaliser leurs congés ? Lorsqu’un compte épargne-temps a été mis en place, les salariés peuvent, si cette modalité est prévue par l’accord collectif, y affecter des jours de congés payés. Le salarié ne peut décider d’une telle affectation que pour les jours excédant les 24 premiers par an, lesquels doivent être impérativement pris. Ainsi, un salarié qui a un droit de 30 jours ouvrables de congés payés peut affecter 6 jours ouvrables au compte épargne-temps (voir n^o 440-20). En matière de dates de congé, les salariés peuvent-ils revendiquer un usage ? Oui. La Cour a ainsi considéré que des salariés pouvaient revendiquer l’existence d’un usage tel que celui de donner la cinquième semaine entre les fêtes de fin d’année (Cass. soc., 16 mai 2000, n^o 98-40.499). Cet usage doit alors s’appliquer jusqu’à sa révocation dans les conditions définies par la jurisprudence. À quel moment les dates de congés sont-elles définitives ? Les dates de départ sont définitives un mois avant le départ. L’employeur ne peut les modifier à l’intérieur de ce délai que s’il peut faire valoir des circonstances exceptionnelles (C. trav., art. L. 3141-16). Dans quels cas le salarié peut-il refuser les dates proposées par l’employeur ? Un tel refus peut intervenir lorsque l’employeur ne respecte pas le délai d’information d’un mois sur l’ordre et les dates de départs. L’employeur ne peut justifier le non-respect de ce délai par des circonstances exceptionnelles, ces dernières ne concernant que la modification des dates de départ en congés et non la fixation des dates (Cass. crim., 21 nov. 1995, n^o 94-81.791). Un salarié peut-il opposer à l’employeur les dates de congé de son conjoint ? L’article L. 3141-15 du Code du travail est clair : la prise en compte des dates de congé du conjoint ne s’impose que lorsque les deux conjoints travaillent dans la même entreprise. À défaut, il ne s’agit que d’un des critères de détermination de l’ordre des départs. En cas de changement de date impromptu, le salarié peut-il obtenir un dédommagement de l’employeur ? Dès lors que l’employeur ne justifie pas de circonstances exceptionnelles, il y a abus de l’employeur quant à la fixation de la date des congés et, en pareil cas, le salarié a droit à la réparation de son préjudice (Cass. soc., 4 janv. 2000, n^o 97-41.374). L’employeur peut-il, pour des raisons économiques, avancer ou reculer les dates de congé déjà communiquées ? L’article L. 3141-16 du Code du travail prévoit qu’à l’intérieur du délai de prévenance d’un mois, l’employeur ne peut modifier, ni l’ordre, ni les dates de départ, sauf s’il justifie de circonstances exceptionnelles. Constitue par exemple une circonstance exceptionnelle l’obligation faite par une société admise au bénéfice de la procédure de suspension provisoire des poursuites de déposer un plan d’apurement du passif dans un certain délai (CE, 11 févr. 1991, n^o 68.058). Les circonstances exceptionnelles ne concernent que la modification des dates de départ en congés, et non la fixation de ces dates. L’employeur ne saurait donc se prévaloir de ce texte pour justifier la brusque mise en congé des salariés d’un service (Cass. crim., 21 nov. 1995, n^o 94-81.791). Lorsque l’employeur modifie moins de un mois avant le départ les dates de congé sans justifier de circonstances exceptionnelles, le salarié qui part aux dates initialement fixées sans autorisation écrite de son employeur ne commet pas une faute et son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 3 juin 1998, n^o 96-41.700). Que risque un salarié qui ne respecte pas les dates qui lui ont été fixées ? La détermination des dates de congés constitue une prérogative de l’employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction. Le fait que le salarié ait un droit à congé ne l’autorise pas à prendre ce congé sans s’être concerté avec son employeur (Cass. soc., 6 oct. 1982, n^o 80-40.647), et ce quand bien même il aurait exprimé son désaccord sur les dates retenues par ce dernier (Cass. soc., 10 mars 2004, n^o 01-44.941). Le non-respect par le salarié de ses dates de congé constituera une faute plus ou moins grave selon les circonstances de l’espèce : désorganisation du service, caractère délibéré ou non du comportement. Ont été considérés comme justifiant un licenciement pour faute grave :

• –  le fait de partir en congé sans prévenir, alors que cette absence inopinée désorganise le service (Cass. soc., 20 avr. 1989, n^o 86-41.442) ;
• –  le fait pour le salarié de modifier sans autorisation la date de son départ et de rectifier de son propre chef la note de service qui avait arrêté les dates de ses congés (Cass. soc., 31 oct. 1989, n^o 87-40.196) ou, au contraire, de maintenir la date initiale de son départ sans justifier de motif impérieux, alors qu’il avait été prévenu de la nécessité de retarder la prise de son congé, en raison d’impératifs tenant à la marche de l’entreprise (Cass. soc., 13 juill. 1989, n^o 86-43.310).

En revanche, la faute grave ne sera pas retenue en cas de défaillance de l’employeur dans l’organisation des congés payés (Cass. soc., 11 juill. 2007, n^o 06-41.706). Par ailleurs, le retard du salarié à reprendre son travail à la date fixée peut constituer une cause légitime de licenciement et même, dans certaines circonstances, caractériser une faute grave : ainsi lorsque le comportement du salarié correspond à un acte délibéré d’indiscipline (Cass. soc., 18 oct. 1990, n^o 88-43.448). Le fait que le salarié puisse invoquer, pour justifier son retard à reprendre son travail d’une journée, son droit à bénéficier d’une journée de récupération (jour férié pendant les congés) ne légitime pas ce retard. Il ne lui appartient pas de se faire justice à lui-même (Cass. soc., 10 juill. 1980, n^o 79-40.465). Observations : Les juges portent une particulière attention sur le point de savoir si la prolongation d’absence a causé une perturbation dans le fonctionnement de l’entreprise, s’il s’agit ou non d’un fait isolé et si le retard est de courte durée, si l’employeur a été informé en temps voulu ou si des circonstances particulières empêchaient le salarié de revenir ou de prendre contact avec l’employeur. Dans cette hypothèse, il n’y a pas faute grave (Cass. soc., 16 juin 1993, n^o 91-43.756). Dans le cas contraire, la faute grave est susceptible d’être retenue (Cass. soc., 1^er mars 1994, n^o 92-45.265, trois semaines de silence ; Cass. soc., 7 févr. 1995, n^o 93-44.164, 11 jours de silence). Un salarié peut-il travailler ailleurs pendant ses vacances ? Les congés payés constituent une obligation de repos pour les salariés qui ont l’interdiction d’exercer une autre activité pendant leur temps de congé. Il convient toutefois de réserver l’hypothèse du salarié qui a plusieurs employeurs et qui n’a pas pu prendre ses congés à la même date chez chacun d’entre eux. Une autre réserve a été apportée par la loi n^o 2001-1246 du 21 décembre 2001 : elle concerne la possibilité de conclure pendant ses congés un « contrat vendanges » (C. rural, art. L. 718-6). Que prévoir quand le salarié est absent pour un autre motif au moment où il devrait partir en vacances ? Jusqu’à une époque récente, il était acquis en jurisprudence que le salarié empêché, par la maladie ou l’accident, de prendre ses congés payés pendant la période des congés fixée dans l’entreprise n’avait aucun droit à report, sauf usage ou dispositions plus favorables de la convention collective (Cass. soc., 20 mai 1998, n^o 96-41.307). La Cour de cassation est revenue sur cette position. Dans un premier temps, il s’est agi d’un salarié en arrêt pour accident du travail : se fondant sur la finalité qu’assigne aux congés payés annuels la directive n^o 23/04/CE de l’Union européenne du 23 novembre 1993, elle a considéré que, lorsque le salarié s’est trouvé dans l’impossibilité de prendre ses congés payés au cours de la période prévue par le Code du travail ou la convention collective en raison d’absences liées à un accident du travail ou une maladie professionnelle, les congés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail (Cass. soc., 27 sept. 2007, n^o 05-42.293). Le même principe est désormais à appliquer en cas de non-prise des congés pour cause de maladie (Cass. soc., 24 févr. 2009, n^o 07-44.488). S’agissant de l’incidence du congé de maternité sur la prise des congés, l’article L. 3141-2 du Code du travail prévoit expressément que les salariés de retour d’un congé de maternité ou d’un congé d’adoption ont droit à leur congé annuel, quelle que soit la période de congés payés retenue, par accord collectif ou par l’employeur, pour le personnel de l’entreprise. Les congés ne sont pas perdus et sont donc automatiquement reportés. Pour la CJUE (CJUE, 22 avr. 2010, aff. C-486/08), il en est de même en cas de congé parental. La clause 2, point 6, de l’accord-cadre sur le congé parental, conclu le 14 décembre 1995, qui figure à l’annexe de la directive n^o 96/34/CE du Conseil du 3 juin 1996 concernant l’accord-cadre conclu par l’UNICE, le CEEP et la CES, telle que modifiée par la directive n^o 97/75/CE du Conseil du 15 décembre 1997, doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une disposition nationale selon laquelle les travailleurs, faisant usage de leur droit au congé parental de deux ans, perdent, à l’issue de ce congé, des droits à congés annuels payés acquis durant l’année précédant la naissance de leur enfant. Le salarié qui tombe malade pendant ses vacances peut-il revendiquer un report de congé ou une indemnité compensatrice ? La solution est la même que celle qui est retenue dans la question précédente. Selon la CJCE, le salarié peut solliciter un report de congé, que sa maladie survienne avant (CJUE, 10 sept. 2009, aff. C-277/08) ou pendant son congé (CJUE, 21 juin 2012, aff. C-78/11). La Cour de cassation s’est alignée sur cette solution (Cass. soc., 24 févr. 2009, n^o 07-44.488). L’employeur, informé de l’arrêt de travail, doit donc les reporter. Une difficulté pourrait toutefois surgir lorsque le lieu de déclaration de la maladie n’ouvre pas droit aux indemnités journalières de sécurité sociale. Le salarié n’a alors aucun intérêt au report, sauf à ne pas être indemnisé pendant son arrêt de travail. En revanche, le salarié ne peut pas prétendre à une indemnité pour congé perdu. Le délai du report est-il illimité ? Non, la CJUE, dans son arrêt du 22 novembre 2011 (CJUE, 22 nov. 2011, aff. C-214/10, KHS AG), recommande « une période de report du droit au congé annuel payé, fixée à quinze mois par les dispositions ou les pratiques nationales, telles que des conventions collectives ». Ce délai de quinze mois doit, nous semble-t-il, se calculer à partir de la date de départ en congé initialement prévue et qui a dû être reportée. Lorsqu’aucune date n’avait été prévue, compte tenu de la longueur de l’absence du salarié, il semble logique de se placer au dernier jour de la période des congés payés arrêtée dans l’entreprise, après consultation des délégués du personnel. En cas de cure thermale prescrite, l’employeur peut-il imposer qu’elle soit prise sur les congés payés ? Dès lors que la date est fixée par le certificat médical, cette date s’impose à l’employeur, la durée de la cure ne pouvant s’imputer sur les congés payés (Cass. soc., 21 avr. 1998, n^o 86-42.049). À défaut de fixation par le certificat médical, l’employeur peut exiger que le départ en cure coïncide avec ses congés payés (Cass. soc., 17 oct. 1979, n^o 78-41.519). Que se passe-t-il quand les congés payés débutent alors que le salarié est en grève ? La grève suspend l’exécution du contrat de travail. Dès lors, le salarié, déjà gréviste à la date de début de la période des congés, conserve son statut de gréviste tant que la grève dure ou tout du moins tant qu’il ne se « désolidarise » pas du mouvement de grève. Le nombre de jours de congés payés pris doit donc être réduit d’autant. La période de grève n’ouvre droit, quant à elle, à aucune indemnisation. Le salarié qui se marie pendant ses congés payés peut-il considérer que son congé annuel est prolongé de la durée de son congé mariage ? Sauf dispositions conventionnelles particulières, le mariage pendant d’un salarié pendant ses vacances, ne lui permet pas de cumuler le congé accordé à ce titre avec les congés payés. Il ne se traduit donc pas par une prolongation de l’absence pour congés payés (Cass. soc., 11 oct. 1994, n^o 93-42.310 à propos de la naissance d’un enfant) et le salarié ne peut pas prétendre à une indemnité (Cass. soc., 20 juin 1984, n^o 81-40.286). Comment articuler les congés annuels et le congé de paternité ou d’accueil de l’enfant ? En application de l’article L. 1225-35 du Code du travail, après la naissance de son enfant et dans un délai de quatre mois, le père, ou le conjoint salarié de la mère ou la personne salariée liée à elle par un pacte civil de solidarité, peut bénéficier d’un congé de paternité de onze jours consécutifs. Compte tenu du délai accordé pour bénéficier de ce congé – quatre mois – le dispositif permet de ne pas superposer ce congé avec les congés annuels dont les finalités ne sont pas les mêmes